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不是所有“保姆”都叫“育婴师”

2021-08-16 16:53

案件事实：原告张某家有一个孩子出生约两个月，需要家政员照顾。张某通过他人介绍，找到当地某家政公司，家政公司向张某推荐了其家政员黄某，并将黄某参加高级育婴师、高级母婴护理师岗位培训的培训证书（该两证书的出具单位是中国保健营养理事会母婴专业委员会）发给张某看，同时向张某介绍了黄某的工作经历、年龄等。张某表示同意，并作为乙方与该家政公司（甲方）签订了《家政员推荐协议书》一份（该协议还有丙方，约定以《家政员工资记录表》“家政员签名”为准，即后来上岗的黄某），约定甲方受乙方委托，为孩子物色推荐家政员，乙方接受甲方的推荐，雇佣丙方担任家政员，主要负责家庭服务工作，如照料孩子等。协议书第一条约定甲方责任之一为：为乙方介绍、提供经专业培训的家政员至乙方处从事家政工作；甲方尽到必要的谨慎义务，对丙方的身份证明、学历、体检报告的真实性负责；协议期间，甲方将不限次数为乙方推荐同级别、未预定的待岗、在训丙方人员供乙方选择。协议书第二条约定乙方责任之一为：甲方作为中介方，既无权控制被推荐方个人收入预期的主观变化，又无法确保乙方与被推荐方个人在个性、习惯等方面的绝对相容，故乙方或丙方无论任何原因需调换，均需通知甲方；乙方要求调换的，须与新的丙方重新商定并签订工作内容、报酬、休息、休假等条件。协议第四条约定：乙方向甲方交付中介服务费0元、信誉保证金预付一个月费用一万二千元，丙方的工资以附件四《家政员变动及工资记录表》登记为准（双方口头约定丙方月工资一万二千元）。协议第五条中约定：丙方的身份证明、学历、体检报告如有不真实的情况，乙方有权单方终止本协议，甲方全额退还乙方支付的中介服务费；协议终止或协议到期后1个月内，乙方与甲方推荐过的任何服务人员“私下结盟”，属于恶意伤害甲方利益的行为，甲方除扣除乙方所交信誉保证金不予退还外，将向乙方追究违约金10000元；若丙方明显工作失误或态度恶劣、消极怠工的，乙方应保留必要证据并在知会甲方后可对丙方进行处罚（每月罚款总额不超过100元）。协议其它条款约定了终止协议的处理以及其他违约条款和履行期限等。

协议签订后，张某将预付的“信誉保证金”一万二千元交付给家政公司。黄某到张某处提供照顾孩子等家政服务。在提供服务过程中，张某提供视频认为黄某抱孩子、喂奶等育儿方面均不能胜任工作，让黄某离开。后张某委托律师发律师函给家政公司，要求退还信誉保证金及三倍赔偿，家政公司有异议，张某遂于提起本案诉讼。

一审法院认为：

根据双方签订的《家政员推荐协议书》内容可知，家政员受家政公司的管理，在张某提出更换时，家政公司负责调换家政员。黄某是受家政公司的委派到张某处提供家政服务。因此，家政公司与张某之间的家政服务合同，根据合同相对性原则，相应民事责任应由家政公司承担。

对于张某支付的“信誉保证金”，法院认为收据上记载的是收到“预付一个月费用”，并非记载收到“信誉保证金”，故该费用属于预付款性质。法院根据张某的证据，采信了其主张黄某不能胜任工作，存在大量不专业的行为，判令解除了合同，并按黄某实际服务的天数支付了一定的服务费。

但对于张某提出三倍赔偿的诉讼请求。一审法院认为，“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺诈他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。在合同签订之前，家政公司就将黄某相关证件拍照发给张某，高级育婴师培训证书、高级母婴护理师培训证书均是真实的证件，家政公司既未篡改该证任何内容，更未隐瞒发证机构，故张某以此为由主张家政公司构成欺诈，并不成立，其要求三倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。

该案一审判决后，张某不服，上诉认为，家政公司明知黄某未取得育婴师证，没有育婴师的资格，没有充足的月嫂工作经验，却发布虚假广告，向张某提供虚假的信息，宣称相关培训证书就是黄某具有育婴师资格的证明，使张某产生错误的判断而与其签订协议。家政公司提供的月嫂服务存在明显的缺陷，其宣传严重失实，已构成了欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，应退还已收取款项一万二千元，并向张某支付三倍的赔偿金。

二审法院认为：

虽然双方签订《家政员推荐协议书》，约定家政公司推荐家政员予张某作婴儿保育，家政公司则辩称其仅为中介方，但该合同及其附件中均无丙方即所谓受推荐的家政员的任何签署，反映家政员黄某并未参与涉诉合同的协商及法律关系的确立。且案涉合同项下报酬、费用亦由张某直接支付予家政公司，家政公司在案涉合同中并非单纯提供居间服务的中介机构，本案确定为家政服务合同纠纷。

关于争议的合同是否存在欺诈的问题。二审法院认为，根据人社部发〔2017〕68号《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》的规定，“国家按照规定的条件和程序将职业资格纳入国家职业资格目录，实行清单式管理，目录之外一律不得许可和认定职业资格，目录之内除准入类职业资格外一律不得与就业创业挂钩”，育婴员职业资格属水平评价类，实施部门（单位）为人社部门技能鉴定机构会同有关行业协会。家政公司向张某出示的前述《高级育婴师培训证书》及《高级母婴护理师培训证书》既非由法定职业资格认定部门出具，更非职业资格证书，明显不能作为评定育婴员职业资格的依据。家政公司作为专业的家政服务机构，理应知悉上述职业资格目录要求，其在一审诉讼中所作“现在家政系统对育婴师的护理培训处于整合阶段，国家没有明令的育婴师及母婴护理师的标准，该证书的证明是服务人员经过培训且考试合格才取得本证书，这是一个能力的证明而非资质的证明，这是符合现在家政业现状的资料”的陈述亦可印证此项认定。但从张某提交的聊天记录来看，家政公司所宣传黄某“持有证书：月嫂证，育婴师证”明显与事实不相符合，其以非法定职业资格证书的两份培训证书为黄某从事“高端育婴工作”的招徕，目的显然在于诱使相对人陷入黄某具备收取高额服务费用的“高级”资格及职业能力水平的错误认识，并因而作出错误的意思表示。该行为依法构成消费欺诈，理应予以否定评价。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，家政公司除退还服务费用外，还应按张某的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为张某接受服务的费用的三倍，合共应向张某支付一万二千元的四倍。二审最终撤销一审判决，改判支持了上诉人张某的诉讼请求。

评析：

《中华人民共和国民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

该条与既有立法相比，放弃了《民法通则》以之为民事行为无效事由的立场，并且将《合同法》的“可变更”事由删除，统一欺诈为民事法律行为可撤销的事由。

欺诈在民法上概念是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪实施或隐瞒真实情况的行为。从构成要件上来说，一是行为人实施了欺诈行为，该行为并不一定是法法律行为，无行为能力人也可以实施欺诈，另外，欺诈的通常表现是积极的作为，如故意告知对方虚假情况，将赝品说成真品、将低劣产品说成优质产品等；二是行为人主观上的故意，通说认为该种故意有两层涵义：其一，须有相对人陷于错误的故意；其二，须有使相对人因其错误而为一定意思表示的故意（双重故意）；三是因果关系，即相对人因欺诈行为而陷于错误，并且因该错误而作出意思表示；四是欺诈上具有违法性。

通常情况下欺诈的表现形式有以下几种：

（1）雇佣他人进行欺骗性的销售诱导的；

（2）作虚假的现场演示和说明的；

（3）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者销售明知是失效、变质、受污染商品的；

（4）销售国家明令禁止销售的商品的；

（5）采取短尺少秤等手段，变相提高商品价格的；

（6）采取虚假的清仓价、甩卖价、最低价、优惠价等欺骗性价格表示的；

（7）发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的；

（8）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者提供服务的；

（9）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址的；

（10）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而不予标明的；

（11）销售假冒他人注册商标的商品的；

（12）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；

（13）不以真实名称和标记从事经营活动，损害消费者合法权益的；

（14）其他法律、法规规定为欺诈的行为。

本案中，法官在考量经营者是否符合欺诈要件时，其实也就是判断经营者的不实宣传等行为是否足以影响一般消费者作出购买或者消费与否的意思表示。

对于惩罚性赔偿这一概念，大多数人已经不再陌生，《民法典》第一百七十九条在规定了承担民事责任的十一种方式之后，于第二款做出了关于惩罚性赔偿的适用性规定，即“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”除此之外，体现惩罚性赔偿的具体条文一共三处，分别为：第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条，上述三个法条均出自第七编“侵权责任”，对应的三种侵权类型为知识产权，产品缺陷和环境污染。

惩罚性赔偿是指当侵权人(义务人)以恶意、故意、欺诈等的方式实施加害行为而致使权利人受到损害的，权利人可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿。其目的是通过对义务人施以惩罚，阻止其重复实施恶意行为，并警示他人不要采取类似行为。

我国《民法典》确认了先前在《消费者权益保护法》55条、《食品安全法》148条等惩罚性赔偿的规定，同时又考虑了该责任形式在民法领域的特殊性，故并未将将列为11种典型的责任形式，而是以“第二款”的形式确认该责任形式，并将其适用情形严格限定在另有“法律规定”才可适用，体现了民法在补偿性责任方式为主，同时并不绝对排除惩罚性责任方式在特殊法中的特别适用。本案即是如此。

惩罚性赔偿高于一般性民事赔偿，具有严厉性，在适用上也有一定的限制。包括：

（1）引用规定仅限于“法律”。一般应做限缩性解释。即法律仅指全国人大及其常委会制订的法律，而不包括国务院制订的法规，规章以及地方性法规，政府规章等。这也体现了民法典对惩罚性赔偿规定的权限保留；

（2）行为人在主观上属于故意。即行为为主观上具有较强的主观恶性，将惩罚性赔偿针对的对象明确为那些“明知不可为而为之”的行为人。

（3）在侵权领域，还要求造成的损害后果必须“严重”。侵害知识产权的，要求情节严重；缺陷产品侵害人身的，要求造成他人死亡或健康严重损害；侵害生态环境的，要求达到严重后果。

惩罚性赔偿能在利益上形成一种使受害人提起诉讼的激励机制，从而能对违约人、侵权人起到有效的警戒作用，进而影响法律的严肃性和司法威慑作用，本案的正面社会引导作用便是如此。

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